评央视《今日说法》的一则案例

　　2015年10月23日和24日，中央电视台《今日说法》栏目连续播放一则据说是国内首例的民事官司，其案情是：刘鹏与陈艳是一对再婚夫妻。婚姻存续期间由于陈艳无生育能力，他们夫妇通过非法代孕机构购买一女大学生的卵子，与刘鹏精子结合后植入一四川妇女子宫，生出一对龙凤胎。孩子三岁多时，身为千万富翁的刘鹏突然去世。基于孩子身份后面的巨大利益纷争，陈艳与公婆之间引发了孩子监护权争夺大战。

　　上海闵行区法院通过三次开庭审理，艰难地作出了一审判决：陈艳不具有两个孩子代孕母亲的身份，由原告爷爷奶奶行使孩子监护权，被告陈艳在判决生效后将孩子交由原告抚养。主审法官认为，被告既没有提供卵子，也没有提供子宫，对龙凤胎的出生没有一点贡献，故其与孩子不具有直接的血亲关系；虽然其抚养孩子近四年，但由于刘鹏与前妻生育一子，且没有进行收养登记，既不符合收养实质要件，也不符合收养形式要件，故其与孩子也不具有拟制血亲关系。

　　上述理由看似在法律上无可厚非，甚至无懈可击，但我认为这是法官违反人伦、机械地适用现行法律所导致的错误判决。

　　被告陈艳结婚多年发现自己毫无生育能力，不仅无法排卵，而且子宫也无法着床，经夫妻俩商量决定求助地下代孕机构，进行人工受精，借腹生子。针对婚姻存续期间人工授精所生子女的法律地位问题，最高院早在1991年针对一具体案例做出过专门解答，认为只要双方一致同意人工授精，所生子女应视为双方的婚生子女。本解答虽然针对的是男方无生育能力案例，但我认为同样适用女方无生育能力情况。在男方无精子或精子不合格情况下，借助别人的精子生育，其对所生育子女同样毫无贡献，如果按本案判决逻辑，男方也就不具备父亲资格，最高院的解答就是错误的。一审法官片面、机械理解这一司法解释精神，以陈艳对生育龙凤胎没有贡献为由剥夺其代孕母亲资格，既与法理相悖，又有违人伦。

　　也许一审法官认为，上述司法解释针对的是合法人工辅助生育，而本案是非法代孕。如果判决赋予陈艳的母亲资格，无疑会助长非法代孕的蔓延。我认为，这是混淆行政与民事法律关系得出的结论。不错，非法代孕应该打击，但打击的重点应该是非法中介组织，而不是陈艳这样求子心切的准代孕母亲。再说，如果没有构成犯罪，打击的职责并非在人民法院，更不在法院的民事审判庭。被告如果在此次非法生育中具有行政违法行为，政府人口和计划生育部门可依法予以行政处罚，但决不可以剥夺其民事权利来予以制裁。这与超生父母违法一样，只要孩子生出了，罚归罚，还得承认人家的父母资格呀。

　　其实，从收养角度看，陈艳与孩子也符合收养的实质要件。一审法院以陈艳夫妇作为收养人，因刘鹏婚前有一子，肯定不符合收养条件。但是，如果以陈艳单独作为收养人呢？收养法第十条规定，生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。本案龙凤胎生母不明是肯定的，生父刘鹏也是肯定的，其当年同意人工授精的主要目的就是为了满足妻子陈艳做母亲的愿望，现在其突然死亡，可以推定其将孩子送养于妻子陈艳。再说，根据计划生育法律法规，再婚夫妇只要一方未生育允许再生一胎。生育尚且如此，收养只应失之于宽，绝不应该失之于严。一审法官以刘鹏不符合收养条件来否定陈艳的收养资格，未免过于残酷。

　　此外，从有利于未成年人成长角度考虑，更应该将孩子监护权判归陈艳。龙凤胎自出生之日一直由陈艳抚养，其对孩子视同己出，一旦改变孩子的生活环境，将对他们的成长十分不利。从电视节目中看出，孩子的爷爷奶奶年事已高，由他们承担俩孩子的日常生活和教育义务，实在勉为其难。他们说已经和在美国的女儿沟通过了，让孩子投奔姑姑，这更不靠谱。在人情淡薄的美国，不到四岁的孩子去那里生活的变数太多太多。

　　综上所述，一审法官将孩子监护权判归爷爷奶奶，适用法律错误。该判决是一份极不负责的判决。目前，被告陈艳已经向上海市一中院上诉，期待二审作出改判！

　　写于2015-10-26

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